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贵州合同纠纷律师:合同法律师应怎样思考?
来源:www.gzblzls.com 发布时间:2020年09月14日

贵州合同纠纷律师:合同法律师应怎样思考?

贵州合同纠纷律师

合同最重要的检验场,就是庭审。在庭审过程中,双方律师恨不得用放大镜寻找条款中的漏洞,一方这样理解,另一方做相反解释,双方争执不下。败诉方常常感到遗憾:要是当时在合同中约定了XX的话该多好。

《合同起草审查指南》理念篇第1.4节,讲解合同法律师的思考重点,内容包括:

1. 考虑合同的将来

2. 考虑负面与风险

3. 考虑各方想法并与法律规定相对比

4. 考虑合同相关方可能出现的状况

5. 考虑重要环节的取证。

本篇文摘,将结合实例,引导律师考虑关注合同相关方可能出现的状况,希望为律师如何把这份合同思考清楚提供一些指引。

更多合同干货,请查阅《合同起草审查指南》。

合同起草与审查除了要考虑合同当事人各方的想法之外,还需要考虑合同实际履行人员、相关方的想法与可能出现的状况。

合同具有相对性,权利义务一般只限于合同当事人之间,但是合同能否正常履行不出问题,却与合同当事人以外的相关方有关系,应予考虑。这一点容易被人忽视,因此值得注意。

先来看两个实例。

01 无人看守的交易

甲公司与乙公司是同一集团下面的子公司,即关联公司,关系良好,彼此之间不存在利益冲突。

甲公司需要不断采购乙公司的一种小零部件,与甲公司自己的一种大零部件组装后向汽车整车厂供货。由于整个生产流程滚动的需要,随时需要送货,甲乙双方同意,乙公司委托物流公司运送到甲公司工厂,但双方不进行清点,最后以甲公司与汽车厂结算的零部件(其中包括乙公司零部件)数量为准,大概每半年结算一次。

律师审查该合同时,询问公司负责人:双方不进行清点,是否会对零部件数量产生争议?半年结算一次周期是否太长?

公司负责人答复律师:没有问题,双方是关联公司,不可能发生争议,无须担心此问题。

于是采购合同签署生效,双方照此合同履行。

两年之后,甲公司与乙公司进行大盘点时发现,甲公司这边显示共使用乙公司零部件100万套左右,而乙公司这边显示乙公司供应零部件却有200万套以上。即上百万套、价值上亿元的零部件不翼而飞。于是双方赶紧调查、报案,经过一段时间的调查,真相大致浮出水面。

这两年之中,甲公司员工、乙公司员工、物流公司及物流公司员工都存在多多少少的拿走乙公司零部件卖出取利的情形,这些行为构成或职务侵占罪,公安也进行了立案侦查,但大部分的参与人员都已经离职甚至无法找到,而大部分的损失也无法再追回。

02 谁来控制信用额度?

某绿豆加工企业(以下简称绿豆公司)是国企,销售表现不佳。现有某经销商(以下简称A公司)找到绿豆公司,表示有渠道、有关系拓展绿豆销售渠道。但是由于资金有限,A公司只能先提货,60天内回款,而且A公司也无法提供有力的担保。此种情况下,绿豆公司自然要担心A公司是否可以回款。经过反复权衡之下,绿豆公司老总拍板,可以与A公司合作,由A公司先提货后付款。但是给A公司的额度不能超过300万元(由于A公司不断提货,不断回款,该额度是指A公司提货时,提货总价款减去已经回款金额不能超过该标准),这一点也明确写在双方的经销合同之中。

绿豆公司老总向律师解释说,做生意总有风险。目前绿豆销路也不太好,多一个渠道是好事。就算对方真的还不清300万元,就算我们吃亏,这个风险我们愿意承担。

这种情况下,律师认为该合同可以签署。双方开始合作,A公司不断提货,也不断回款,双方的合作看起来一片祥和。

三年以后,绿豆公司的领导班子也要换了,上级公司对绿豆公司进行了财务审计。不审计不知道,一审计才发现,A公司欠绿豆公司的货款已经超过3000万元。于是赶紧找A公司催款,此时发现,一年前,A公司的股东、法定代表人、高管等都已经更换(法定代表人变成了一个根本不认识的农村老太太),连办公地址也变了,公司只剩下两三个人,原来一直与绿豆公司联系的原A公司负责人身份已经成了另外一家公司(以下简称B公司)的法定代表人和股东,与A公司表面上没有任何法律关系了。

接下来的结局是在预计之中的:绿豆公司起诉A公司,A公司被判决应赔偿3000多万元的货款与逾期利息,但是A公司根本无力赔偿。而要求B公司或原A公司负责人对此承担责任显然也没有法律依据。

这个事件背后的原因是:

当合同中约定给A公司的赊账额度不能超过300万元时,如何能保证该额度控制一定能得到实现?如何能保证绿豆公司的执行人员能照此合同执行,而不会为了私利而故意给A公司放水任由其赊账远远超过约定的额度?

这个事件给人的启发是:

1. 如果合同中约定了某项措施,如何能保证该项措施得到执行,需要在合同起草与审查中予以考虑。

一方面律师可能修改合同中约定的交易流程条款,还要考虑强化商业贿赂的责任;另一方面,律师还应该就该合同的履行向客户提供提示,这也是合同起草与审查工作的一部分。

例如,律师可以建议在A公司提货时,必须先经绿豆公司财务负责人签字同意方可放货。而财务负责人签字前提是查询公司回款情况,确保每次赊账提货时的总的赊账额度没有超过300万元。

2. 即使合同中约定了某些措施,也不排除下面的具体执行人员不照此执行。原因可能是执行人员的疏忽,也可能是出于私利、被买通而故意不照此执行。

事实上在上面这个事件中,经调查,A公司是给了绿豆公司的财务、库管人员好处,让他们睁一只眼闭一只眼,对A公司赊账额度远超过300万元持放任态度。甚至绿豆公司内部人员向A公司通风报信,当得到绿豆公司将可能进行审计时,A公司就立即采取转移资产、变更股东法定代表人等措施以逃避。

上面两个实例中都有合同履行人员、相关方违规操作的情形。实务中,甚至我方或对方的总经理、董事长、公司高层都有可能出于私利而带来风险。

在令人震惊的贵州机场原总经理崔绍先骗贷案件中,崔绍先当时作为贵州市机场股份有限公司(以下简称机场公司)的总经理,就内外勾结,盗用机场公司名义骗贷2.55亿元,造成机场公司与兴业银行重大损失。

因此合同起草与审查时,需要考虑合同各方上上下下相关人员可能制造的风险、可能发生的行为。

可以设想这个场景:乙方是一家家政服务公司,为甲方派出人员提供家政服务,按期收费。则不排除乙方的服务人员可能会主动向甲方表示,服务费用可交给服务人员由服务人员转交公司。甚至也有可能甲方为了方便或考虑不周而主动将费用交由服务人员转交。这就会给乙方带来风险,服务人员有可能收到钱后不交给公司、卷款而逃。

因此在合同中有必要增加限制收款方式条款。该条款既是为了保护乙方,某种意义上也是为了保护现场服务人员。

相关条款

2591 限制收款方式

本合同中涉及的款项,应向收款方的单位账户付款,收款方未授权任何个人、单位(包括收款方的员工、现场服务人员、管理人员与关联单位)以收款方名义收款;收款方人员如表示可自行收款或提供其他收款方式均为无效。如付款方通过非收款方单位账户的其他方式付款,仍视为未完成付款义务,造成的损失由付款方自行承担。

双方另有书面约定或收款方事后认可除外。

综上,考虑合同履行相关人员、相关方的风险,包括下列方面:

1. 我方具体执行人员的风险。

例如:

1)我方具体执行人员,有可能私自收款、私自收货、私自侵占。在合同中可明确排除具体执行人员收款、收货的权利,并指定收款账号、指定安全的收货方式。

2)我方相关人员,可能被对方买通,与对方串通起来损害我方利益。

为此,很多合同中要加上反商业贿赂的条款。可以认为,凡是一份合同有具体执行人员需要与对方交涉时,都要考虑在合同中适当限制其权限,防止具体执行人员中饱私囊或与对方串通的情况出现。

以下这种情形是常见的:

在信用交易(日常所说的赊账交易)中,对方在前期表现良好,以骗取信任,逐渐增加赊账额度,在此过程中,对方与我方人员勾结,我方人员放任风险增大,或是利用我方人员的疏忽,到最后赊账金额巨大时,对方再转移财产,金蝉脱壳,利用有限公司的有限责任逃脱。

这意味着,凡是这种长期的、滚动式的信用交易,都应在合同条款及合同履行中考虑如何有效控制信用额度,包括由谁控制和如何控制,并要考虑我方人员可能与对方勾结的问题。

2. 对方具体执行人员的风险。

对方具体执行的人员,可能私自收款、私自侵占,可能实际上无授权而冒称有授权。

3. 合同相关方的风险。

合同相关方(如物流公司、中介方)可能上下其手,需要及时清点、结算,适当监督。

合同相关方有可能不配合合同的履行,需要明确这种情形下的责任归属。如在合同中约定,如乙方财务顾问违反保密义务,同样视为乙方违约(从甲方的立场)。

4. 结算清点。

1)长期不清点、无适当的看守保管在任何交易下肯定都是有风险的,应予避免。只要货物长期无清点、无适当监督,则我方或对方的相关人员可能会侵占或窃取。

2)结算周期太长很容易导致争议,应设置合理的定期结算周期。结算周期一旦太长,则我方、对方的人员都可能变动,各种单据都可能因疏忽或故意而丢失。

例如,在超市与供应商的买卖关系中,供应商不断的供货,超市不断的支付,同时又存在退货退款,还有广告费、货物损耗、消费者索赔等,导致超市与供应商的结算比较复杂,如果没有定期结算,几年下来会导致根本无法算清还有多少余款。

实际上,当我们说合同双方是这样想的时候,其实只是表示合同双方负责人是这样想的。而合同实际履行时,我方和对方参与合同履行的都可能是多人多角色,还有配合合同履行的第三方角色,这些角色可能对合同做出的反应、可能带来的风险,都是合同起草与审查时需要考虑的。

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