贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)黔01民终694号

上诉人（原审原告）石茂令，男，1983年3月20日出生，水族。

委托代理人白礼佐，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201510879800。

被上诉人（原审被告）重庆西南铝装饰工程有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路207号8栋3单元3楼12号。

负责人敬晓东，该公司经理。

委托代理人龙昌贵，男，1966年2月25日出生，系该公司职工。

上诉人石茂令因与被上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司贵阳分公司（以下简称西南铝装饰贵阳分公司）劳动合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原判查明，2015年8月20日，石茂令向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。因西南铝装饰贵阳分公司未到庭，该会于2015年10月8日作出云劳人仲裁终字[2015]第253-1号、云劳人仲裁字[2015]第253-2号裁决书，裁决重庆西南铝装饰工程有限公司贵阳分公司为石茂令补交社会保险，并驳回石茂令未签订书面劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金及拖欠工资仲裁请求。石茂令不服云劳人仲裁字[2015]第253-2号裁决书，向贵阳市云岩区人民法院起诉，其诉讼请求为：1、判决西南铝装饰贵阳分公司支付其2012年10月至2015年4月经济补偿金21000元（7000元×3个月＝21000元）；2、判决西南铝装饰贵阳分公司支付拖欠其从2014年2月到2015年2月的工资24000元（应为2000×13个月＝24000）元。西南铝装饰贵阳分公司向原审法院申请证人石伟出庭作证，但石伟未到庭。

原判认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案石茂令主张均基于西南铝装饰贵阳分公司拖欠工资未付这一主张，石茂令陈述双方约定工资为7000元，其中2000元为年末支付，但并未提供任何基本证据予以证实，难以采信。因此，基于现有证据不能证实西南铝装饰贵阳分公司拖欠石茂令工资，石茂令也自认自己是自行辞职，故拖欠工资及经济补偿金诉请均难以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：驳回石茂令诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由石茂令承担。

原审宣判后，石茂令不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清、适用法律错误，其主要理由为：上诉人自2012年10月在被上诉人处上班时月工资为7000元，被上诉人自2014年2月28日日起，强行对其工资实行分期支付，即每月先支付5000元，剩余2000元工资待年底再一次性支付，但到2014年底，被上诉人拒绝向上诉人支付剩余每月工资的2000元共计24000元，原审庭审中被上诉人也认可此情况，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定进行认定，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，应由被上诉人承担有关工资的举证责任；2、上诉人自2012年10月在被上诉人处工作，被上诉人一直未给上诉人缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，被上诉人应当支付其经济补偿金。故请求：1、撤销（2015）云民三初字第1007号民事判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人西南铝装饰贵阳分公司答辩称，石茂令系本案案外人石伟聘用的，石伟并非该公司员工，关于工资问题也是石伟与石茂令口头约定的，该公司与石茂令之间并无任何约定，也不存在劳动关系，石茂令自动离职不应支付经济补偿金，故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理中，石伟到庭陈述，其既非被上诉人的员工也非该公司合伙人，只是挂靠省建五公司对外承包工程，临时借用被上诉人的办公室办公，石茂令系其个人于2012年10月聘用为其所承包工地的施工员，双方口头约定月工资为7000元，2012年10月至2014年1月的工资均已按每月7000元约定足额支付，石茂令的工资有时由被上诉人负责人敬晓东先支付后再由石伟转款给敬晓东，无工资册、考勤册，自2014年2月起，石伟与石茂令约定每月先支付工资5000元，剩余工资2000元作为年终考核再一次性支付给石茂令，因石茂令后期工作表现不佳，故每月剩余工资2000元的年终考核未予支付。上诉人对此不予认可，主张口头约定的每月工资为7000元，自2014年2月起，被上诉人强行将上诉人每月工资分期支付，每月先支付工资5000元，承诺每月剩余2000元年底一次性支付给上诉人，但并未约定为绩效考核奖金。被上诉人对石伟的陈述表示无异议。

二审经审理查明，上诉人在原审中提交了日期分别为2012年11月20日、2013年4月1日、2013年4月11日、2013年7月的通源一汽丰田4S点工程例会签到表四张，上面均有敬晓东、石茂令二人作为省建五公司代表参会的签字，同时，上诉人在原审中提交了日期分别为2014年7月23日、7月25日、9月1日、9月23日的请款单四张，用款人处均有签名“石茂令”，经费批准人处均有签名“敬晓东”。贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月8日作出云劳人仲裁字[2015]第253-1号裁决书，因西南铝装饰贵阳分公司未按时到庭参加仲裁庭审，该裁决书采信石茂令的主张，认定石茂令于2012年10月1日至2015年3月9日在西南铝装饰贵阳分公司工作，且该期间该公司一直未给石茂令缴纳社会保险，该裁决书送达后，西南铝装饰贵阳分公司在法定期限内未向本院申请撤销该仲裁裁决，石茂令针对该-1号裁决书也未向法院起诉。同时查明，上诉人在二审审理中出具说明，要求将原审起诉状中有关支付拖欠工资金额计算公式更正为2000元×12个月=24000元。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。

上述事实，有贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会云劳人仲裁终字[2015]第253-1号裁决书、云劳人仲裁字[2015]第253-2号裁决书、请款单、收据、证明、例会签到表、出庭证人石伟证言等证据和当事人的陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系的问题。石茂令主张其与西南铝装饰贵阳分公司2012年10月至2015年3月9日之间存在事实劳动关系，原审中提交了例会签到表、请款单等证据，对此，西南铝装饰贵阳分公司辩称，石茂令系本案案外人石伟个人聘用的，该公司与石茂令之间不存在事实劳动关系，原审中该公司提交了石伟所写“举证材料”，石伟二审出庭进行了陈述，但石茂令原审中提交的四份例会签到表上均有敬晓东、石茂令二人作为挂靠省建五公司代表参会的签字，四份请款单用款人处、经费批准人处均分别有签名“石茂令”、“敬晓东”。在仲裁裁决过程中，西南铝装饰贵阳分公司作为仲裁的被申请人，未按时到庭参加仲裁庭审，应承担举证不利之责任，仲裁庭采信石茂令的主张，于2015年10月8日作出的云劳人仲裁字[2015]第253-1号裁决书中确认石茂令于2012年10月1日至2015年3月9日在该公司工作，因西南铝装饰贵阳分公司在收到该裁决书法定期限内未向本院申请撤销该仲裁裁决，石茂令也未针对该-1号裁决书向原审法院起诉，该-1号裁决书已经发生法律效力，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第五项“下列事实当事人无需举证证明：……（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”之规定，对于上诉人该主张，本院予以支持。

关于工资支付的问题。本案中，上诉人石茂令的主张与被上诉人西南铝装饰贵阳分公司提供的证人石伟证言相互印证，双方约定石茂令月工资为7000元，2012年10月至2014年1月的工资均已按每月7000元约定足额支付，2014年2月至2015年2月期间，被上诉人将上诉人每月7000元工资进行分期支付，每月先支付工资5000元，剩余2000元年底再一次性支付给上诉人，对此，被上诉人辩称自2014年2月起，双方约定每月剩余2000元为年终绩效考核奖金，因上诉人该期间工作表现不佳，每月剩余工资2000元未予支付，上诉人对该辩称不予认可，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”之规定，西南铝装饰贵阳分公司未提供由其掌握管理的考勤册、工资册等书面证据，应当承担举证不利的后果，故本院对被上诉人的该辩称不予采信。本案中，上诉人请求被上诉人支付其2014年2月至2015年2月拖欠的工资2000元×12个月=24000元，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，被上诉人应予支付拖欠上诉人的2014年2月至2015年2月工资共计24000元。原判对此认定不当，本院予以纠正。上诉人的该上诉请求有理，本院予以支持。

关于支付经济补偿金的问题。上诉人主张被上诉人未及时足额支付其劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险，应予支付其2012年10月至2015年4月经济补偿金21000元（7000元×3个月＝21000元），被上诉人辩称系上诉人自动离职，其不应支付经济补偿金。经审理查明，本案经已发生法律效力的贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会云劳人仲裁终字[2015]第253-1号裁决书确认，石茂令于2012年10月1日至2015年3月9日在西南铝装饰贵阳分公司工作，该期间该公司一直未给石茂令缴纳社会保险。同时查明，2014年2月至2015年2月期间，被上诉人将约定的上诉人每月工资7000元进行分期支付，每月仅支付5000元，剩余2000元约定年底一次性支付但实际并未支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可用解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，上诉人于2012年10月1日至2015年3月9日在被上诉人处工作，每月工资7000元，西南铝装饰贵阳分公司应支付石茂令的经济补偿为：7000元/月×2.5=17500元。原判对此认定不当，本院予以纠正。上诉人该项上诉请求超出部分，本院不予支持。

综上，原判事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第五项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第1007号民事判决；

二、重庆西南铝装饰工程有限公司贵阳分公司于本判决生效后十日内向石茂令支付2014年2月至2015年2月期间所欠工资共计24000元；

三、重庆西南铝装饰工程有限公司贵阳分公司于本判决生效后十日内向石茂令支付经济补偿共计17500元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元减半收取5元、二审案件受理费10元，均由重庆西南铝装饰工程有限公司贵阳分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邱兴权

审判员　　颜　云

审判员　　谌致华

二〇一六年三月十四日

书记员　　黄　宋

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