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我国建设工程施工劳务分包的制度缺陷
来源:www.gzblzls.com 发布时间:2021年05月11日


一、法律缺陷:上位法与下位法不衔接、不统一、协调,相关法规政策缺乏足够的稳定性、持续性和有效性

在法律和行政法规层次上:《建筑法》对建设工程总承包、工程分包和专业工程分包作了明确规定,但对施工劳务分包没有明确规定;仅有《民法典》的基本原则可以适用于施工劳务合同,而其他法律和行政法规对工劳务分包均没有明确的规定。由于施工劳务分包不同于一般性的劳务关系,其具有显著的特殊性,如果在法律和行政法规层次上没有基本规定,而仅仅依据《民法典》合同编的规定,是远不足以建立和完善建设工程施工劳务分包制度的;而且由于目前法律没有对劳务分包的法律属性予以明确界定,导致在认识上和实践中产生大量将劳务分包认定为转包、违法分包的偏差。

在部门规章和地方法规层次上:2001418日,建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》中明确提出了建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列;200138日,建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》,规定了13项作业分包企业资质标准;20038月,建设部和国家工商总局联合发布的建设工程施工劳务分包合同(示范文本)(GF-2003-0214),对劳务分包合同形式和内容做了规范;200423日,建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》,首次对劳务作业分包的定义进行了明确界定。同时,有些地区也陆续出台了一些地方法规。但所有这些部门规章和地方法规均缺乏上位法的依据,法律效力较低,执行力度不强,而且各地的地方法规规定不统一,不利于有效规范建设工程施工劳务分包。在政策和规范性文件层次上:200159日,建设部发布实施的《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》(建建[2001]94)规定,到2001年年底,直辖市、省会城市原则上都应当在有形建筑市场设立专业分包、劳务分包的分市场,发布分包工程和分包企业的信息,为总包分包双方和政府规范分包活动提供服务。200585日,建设部发布的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》建市(2005131又规定,从200571日起,用3年的时间,在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度,农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳,包工头承揽分包业务基本被禁止。同时,有些地区也相应出台了一些地方规范性文件。然而无论是建设部还是地方的政策、规范性文件,均未保持必要的稳定性和持续性,也没有切实可行的具体制度措施,规范性文件设定的目标未能得到实现。

二、配套缺陷:劳务分包企业资质推行缺乏必要和有效的配套、保障措施,导致推行劳务分包企业资质难以克服实际困难,难以培育优秀的劳务分包企业,难以满足市场需求。

建设部于2001年开始推行劳务分包企业资质管理,规定劳务分包企业获得施工资质的条件之一,即作业人员持证上岗率要达到100%,但据2005年有关统计,全国仅有800多个技能培训机构和700多个鉴定机构,全国累计培训和鉴定的建筑劳务人员仅300万人左右,总持证率还不到一线操作工人总数的9%。目前建筑劳务人员培训也没有行之有效的措施实施,建筑劳务技能培训和鉴定仍未有较大改观。

一些地区对总承包企业和分包企业税收政策执行不一,部分地区对劳务分包企业重复征税甚至不合理收费及摊派,不严格执行国家税务总局《关于纳税人销售自产货物提供增值税劳务并同时提供建筑业劳务征收流转问题的通知》。在大力扶持、培劳务分包企业的现阶段,大多数劳务分包企业规模较小、实力不强,如果不能从企业设立、税收、行政规费等有关方面给予优惠待遇,劳务分包企业将难以在激烈竞争的建筑市场中立足和发展。

三、监管缺陷:监管依据不足,劳务分包的市场监管不力

建立劳务分包制度,必须要加强市场监管,严厉查处违法违规行为。但是由于目前我国法律和行政法规没有明确规定违法劳务分包的法律责任,建设主管部门实施监管时,缺乏直接有效的法律依据,而且由于受到立法权限的限制,部门规章、政策、规范性文件对于“包工头”等不规范的劳务分包形式,难以规定妥当、严格的行政处罚责任和其他法律责任,即使有所规定,法律效力也不强。

另外,鉴于现阶段有资质的劳务企业数量较少,有的地方规定对于将工程分包给不具备法定资格的队伍或使用零散用工行为的,视为发包企业直接用工,企业必须依法与每个工人签订劳动合同,否则发包企业要依法承担相应责任。但这一措施缺乏明确的法律依据,在实践中也未能得到严格执行。

综上,目前我国建设工程施工劳务分包的突出问题无不与上述制度缺陷有关,而且法律缺陷是建设工程施工劳务分包的根本性制度缺陷,是阻碍劳务分包企业健康有序发展的主要原因。



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