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建设工程合同审查的一般原则
来源:www.gzblzls.com 发布时间:2021年05月13日

 “合同审查”不是指狭义的对已有合同文本的审查,而是包含了合同文本的起草、审查、修改、签订;合同审查包括法律专业人员(如企业内部法务人员、外聘律师)进行法律审查,也包括非法律专业人员对合同文本进行审查(如工程、造价、财务等专业人员审查、领导审查等,但审查的侧重点可能不同)。因此,广义的合同审查是综合性审查,不仅是法律审查;只重视合同的法律审查是不够的,合同相关业务的专门审查也很重要如工程设计合同中约定的设计深度要求、标准的审查等。

一、以合法有效为原则,注意合同的有效性

保证合同的有效性,是合同审查的根本责任。要特别注意我国《民法典》关于建设工程施工合同的规定,以及最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释。判断合同有效还是无效,除了上述规定外,还要注意一些特别法的相应规定。关于合同有效性问题,包括四个方面的问题:一是合同主体是否适格;二是合同目的是否正当;三是合同内容是否合法;四是合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无效,整个合同无效并导致合同约定的诉讼或仲裁条款无效。当合同个别条款无效时,只需修改该个别条款;当整个合同无效时,就要放弃原合同草稿,重新起草一份新的合同。

二、以需求导向为原则,注意合同的目的性

在着手起草或审查合同之前,应通过电话、电子邮件、面谈等形式或直接参与谈判,摸清当事人拟签合同的真正目的,包括动机。只有明确合同目的,法律专业人员才能搞清合同各方的真实意思;只有明确合同目的,才能确定合同的性质及合同的准确名称;只有明确合同的目的,才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任;只有明确合同的目的,才能确保合同的有效性。例如,某开发公司曾向笔者提供其项目的一份施工图审查合同,要求笔者进行法律审查,笔者发现这份“施工图”审查合同中虽名为“施工图审查合同”,但其中的许多条款均约定为“勘察文件”审查,为此,笔者专门征询该公司的合同承办人员,经落实该合同确为“施工图”审查合同,但是由于合同对方误套用了“勘察文件”审查合同文本,导致出现偏差。之后经过笔者的审查修改,防止了该合同目的性错误。

三、以利益平衡、坚持原则和灵活处理相结合为原则

所谓合同的平衡性,是指合同一方权利与义务要相对平衡,合同双方权利与义务要相对平衡。由于我国建设工程领域长期以来是“买方市场”,建设单位往往占有市场的优势地位,勘察人、设计人、承包人往往难以取得与建设单位完全平等的地位,这就造成建设工程合同中的利益平衡也十分困难。这就要求在建设工程合同审查中,要坚持原则和灵活处理相结合,在坚持原则的同时,应当兼顾交易的整体性,即在必要时要考虑在不违背实现交易大原则的情况下,对某些特殊条款或合同灵活处理。

四、以可操作性为原则,注意合同的严谨、可操作性

实践中,许多合同缺乏可操作性,具体表现在:对合同各方权利的规定过于抽象原则,对合同各方的义务规定不明确不具体,或虽对各方的义务做了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清,合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据,整个交易程序不清晰,合同用语不确切,等等。实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证。尤其是建设工程合同实务操作性非常强,涉及的细节问题繁多,合同要对双方作出详细的、有操作性的约定。从某种意义讲合同就是立约方对合同所涉事项的事先“规划”和“设计”,这种规划和设计包括对立约各方“角色”的规划和设计,也包括对交易程序的“规划”和“设计”,还包括立约各方如果在履行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律”的“规划”和“设计”。

合同用语是大量法律语言的组合,法律语言有着独特的要求,严谨规范的法律语言具有独特的美感。合同用语不能使用如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等不确定性的形容词,尽量避免使用模棱两可的词语,如“大约”“相当”亦不要在不掌握全面情况下泛指,如“一切”、全部”。简称必须有解释,容易产生误解和歧义的词语要定义,标点符号亦不可轻视。特别是建设工程合同往往涉及大量专业术语,必须使用准确的专业术语,否则“一字之差,谬以千里”。合同用语不确切,不但使合同缺乏操作性,而且还会导致纠纷的产生,这方面案例可以说举不胜举!

五、以合理设计合同结构为原则,注意合同结构的合理性

合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。建设工程施工合同一般由协议书、通用条款、专用条款、附件等组成。应充分注意合同各组成部分的条理性、一致性。追求合同结构合理性就是要让合同整体框架协调、各条款功能互补从而避免和减少合同条款之间的矛盾和歧义。

六、以采用适当的合同体例为原则,注意合同体例的适用性

合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式。有的合同方方面面的内容都要涉及,有的合同力求简要;有的合同采取先有“章”,后有“条”,“条”下面是“款”,“款”下面是“项”,有的合同只有“条”、“款”、“项”,有的合同干脆就按“一二三”等顺序排列。合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定,又要与合同所涉事项金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致,即因人而异、因事而异,不能千篇一律。

正确使用国家和地方颁布的建设工程的各种示范文本。示范文本一般而言,可以作为起草相关合同的蓝本,其基本体例大致可以适用,但不可照搬照抄,机械套用,特别是有的范文文本颁布时间较长,可能已不适用目前使用,应当注意。

七、注意涉外建设工程合同特殊性原则,谨慎处理涉外合同的特殊问题

由于不同的语言在运用习惯与概念的理解等方面存在差异,特别是大陆法系与英美法系在诸多法律概念上的差异(凸显定义的重要性),这就要求在合同中对不同语言文本的效力问题进行约定。



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