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建设工程合同履行的担保
来源:www.gzblzls.com 发布时间:2021年05月27日

建设工程合同履行的担保,是保证建设工程为合同履行的一项法律制度,是建设工程合同当事人为全面履行建设工程合同及避免因对方违约遭受损失而设定的保证措施。建设工程合同履行的担保是通过签订担保合同或在建设工程合同中设立担保条款来实现的。担保合同是从合同,被担保合同是主合同。而当被担保人不履行其义务且不承担相应责任时,担保人则应承担其担保责任。由于设定质押的标的主要为动产或权利,《民法典》物权编规定作为法定担保物权的留置权仅存在于动产之上,因此建设工程合同的担保形式主要有保证、抵押和定金三种。

(一)保证

保证,是指保证人与债权人约定,当债务人不履行债务时,由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。保证方式有一般保证与连带责任保证。保证是建设工程活动中最为常用的一种担保方式。由于建设工程活动中担保的标的额较大,保证人往往是银行,也有信用较高的其他担保人(如担保公司)。银行出具的书面保证通常称为保函,其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。

在建设工程合同的保证担保中,应当注意的是,虽然《担保法》规定国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人,但是在政府工程、公益工程中特别是采取BT建设模式下,政府部门、公益机构往往需要向承包人提供保证担保,只要履行了有关法规规定的担保审程序,政府部门公益机构提供的保证担保应当是合法有效的。

(二)抵押

抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。采用抵押担保时,抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。

《物权法》规定,可以设定抵押的财产包括:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用地使用权;3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)生产设备、原材料、半成品产品;(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(6)交通运输工具;(7)法律行政法规未禁止抵押的其他财产

(三)定金

在建设工程勘察和设计合同中,通常采用定金这种担保方式。定金是合同签订后,但还没有履行前,当事人一方向另一方支付一定数额的金钱或其他有价代替物,以保证合同履行的担保方式。定金不同于预付款、违约金,定金担保作用体现在:交付定金的一方不履行合同,则无权要求返还定金;收取定金的一方不履行合同,则应双倍返还定金。

在建设工程施工合同中较为多见的是履约保证金,履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约,弥补给发包人造成的经济损失。其形式有履约保证金、履约银行保函和履约担保书三种。《招标投标法》《工程建设项目施工招标投标办法》关于履约保证金的规定,仅约束承包人,不约束发包人,不适用“定金罚则”,并不符合担保法关于定金的规定。但是如果合同当事人约定履约保证金具备定金性质时,发生纠纷则应适用最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第115条的规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金”。否则,应适用该解释第118条规定当事人交付留置金担保金、保证金、订约金、押金或订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持

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