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建设工程施工合同中情势变更与商业风险有何异同
来源:www.gzblzls.com 发布时间:2021年07月07日


我们认为,区分情势变更与商业风险主要从以下几个方面把握。

一是变化是否影响合同成立的基础。

商业风险属于从事商业活动所固有的风险,发生时并不会影响合同成立的基础,情势变更则导致合同成立基础的环境发生了异常变动。

二是是否能预见。

对于商业风险,法律推定当事人有所预见,能预见;对情势变更当事人未预见到,也不可能预见。

三是造成的损失是否可归责于当事人。

商业风险带给当事人的损失,从法律的观点分析可归责于当事人;情势变更造成的损失不可归责于当事人。

四是风险是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期,超出者即为情势变更,否则为商业风险。

就建筑施工合同而言,当事人双方基于通货膨胀预期而可以预见的合理范围内的建筑材料涨价、工价的上涨属正常的价格波动,不属情势更适用的范围。但如果在合同履行过程中设备和材料价格出现非理性上涨,且幅度巨大,可归于社会一般观念上的事先无法预见的,属于风险程度大大超出一人的合理预期的范围,就目前施工企业的经营能力而言属于风险无法防范和控制的范围,另外与合同订立时相比这种变化是根本性的、重大的,应属于情势变更而非商业风险,允许适用情势变更原则,可以考虑变更合同工程款项。比如20078月至20088月间建筑材料价格巨幅上涨,其中钢材从3700/吨涨价到7200/吨,涨幅已接近一倍,这种非理性的、超出一般观念上一般人的合理预期的上涨应属于情势变更。其实,对于情势变更抑或商业风险的判断,需要结合具工程个案进行综合地考察。有的情况下涨价幅度很大对于施工单位仍是商业风险,而有的情况,价格在一般人看来不是非常剧烈的波动,对于合同当事人来说却可能构成致命的一击,则不妨认定为情势变更。比如面对同样情况的钢材价格上涨,钢材需求量少的工程项目影响并不大所以是商业风险;对于钢材需求量大的工程,如架桥,修路,建高楼,同样的涨幅可能会导致其遭受致命打击,所以涨价是情势变更的事由。

尽管理论上能够把它说清楚,但实践中就未必能说清楚,比如建材上升了多少我们说它是商业风险?2007年至2008年建材幅一倍是情势变更,但如何面对个六倍的涨价也没有认定情势变更,所以不能纯粹由涨幅来决定。笔者认为,情势变更原则毕竟是契约严守的例外,契约严守原则是一个普通性的原则,而情势变更原则是一个衡平性原则,是对权利义务关系因不可归责任何一方的客观原因在当事人中出现显失公平的救济,所以当情势变更与商业风险之间难以区分的时候法官的态度趋于保守。

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