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如何正确区分合同转包、违法分包、倒卖合同与合同转让的界限
来源:www.gzblzls.com 发布时间:2021年07月18日

(一)转包

转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定:本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包的特征为:(1)转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任;(2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。

在司法实务中,转包往往表现为,转包人在承接建设工程后既不成立项目部,也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时,如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人,承包人没有为工程项目成立项目部,也未在施工场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导,施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人,则基本可以认定承包人的行为为非法转包。

(二)违法分包

违法分包主要是指下列行为:(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

在司法实务中,违法分包往往表现为,发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人;承包人未经发包人同意,将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人;分包的第三人将分包的工程再次分包的;承包人将主体结构的施工工作分包给第三人;承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人;承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。

(三)合同转让

合同转让是指合同权利、义务的转让,即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人。按照所转让的内容不同,合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型。合同转让有以下特点:(1)合同的转让以不改变原合同的权利义务内容为前提。合同的转让旨在使原合同的权利义务全部或部分地从合同一方当事人转移给第三人。受债权债务的稳定性及转让性质的约束,受让的权利和义务既不会超出原权利义务的范畴,也不会从实质上变更原合同权利义务的内容。(2)合同的转让发生合同主体的变化。合同转让并非在于保持原合同关系的效力,而是通过转让终止原合同,并形成新的合同关系,合同的主体发生变更,第三人代替原合同当事人一方而成为合同当事人,或者由第三人加入合同关系之中成为合同当事人。(3)合同的转让通常涉及两种不同的法律关系。合同的转让主要是在转让人和受让之间完成的,但因为合同的转让涉及原合同当事人的利益,所以法律要求义务的转让应取得原合同另一方当事人的同意,而转让权利应及时通知原合同的另一方当事人。

(四)倒卖合同

倒卖合同是指当事人无履约能力却在订立合同后转手倒卖,从中取非法利益的行为。倒卖合同是违法行为,与合同转让有本质区别。区分的标准主要应考虑的是是否存在牟利行为。原《合同法》第88条规定:当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。我国《民法通则》第91条规定:合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的,应当取得合同另方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关的批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外。从以上规定可以看出,凡以倒卖牟利为目的的,都构成倒卖合同,应承担民事责任。

审判实务中对于如何区分合同转包与合同转让,主要集中在合同转包的效力问题上。就此问题,有两种不同观点:

第一种观点认为,就转包合同效力而言,转包合同一律应认定为无效;而合同转让是有效的。

第二种观点认为,对于转包合同与合同转让的效力,不能搞一刀切,而是应当具体问题具体分析。

审判实务中要正确认定非法转包行为,就必须注意区分非法转包与合同转让的区别。合同转让与非法转包的区别主要体现在三个方面:一是主体不同。合同转让后,主体已发生了变化,原合同的一方当事人已退出了合同关系,取而代之的是承受原合同权利义务的第三人;在转包的情况下,合同的主体并未发生变化,只是一方当事人就合同约定的内容又与合同以外的第三人签订新的合同。二是所产生的法律后果不一样。在合同转让的情况下,原合同因新合同的成立和生效而归于终止;而在转包情况下,原合同不受转包合同的影响,当事人之间实际上形成了两个合同关系。三是合同转让须经发包人同意;而转包通常情况下发包人不知情。

实务中,凡是承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务的,无论是将承包的工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人,均属违法的转包行为。因此,转包是非法的,而合同转让只要没有违反法律行政法规的效力性强制性规定,就都是有效的。

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